典型案例
A公司为甲市国有企业，法定代表人为刘某。刘某任公司董事长、总经理及党委书记，王某任公司纪委书记、党委副书记，陈某任公司董事会董事、副总经理，李某任公司总经理助理。上述四人组成公司的领导班子。
2007年10月，A公司拟申请破产。为了使A公司破产以后职工不至于下岗生活无着落，避免发生不安定因素，甲市政府指示A公司成立a公司。2007年11月16日，刘某组织公司领导班子召开会议，会议内容是成立a公司。据会议记录记载：“刘某：根据局领导的指示，为适应市场经济的需要，为做好破产后找出路的准备，为重组搭个框架，考虑成立a公司。……王某：咱们班子四个人搭这个架子是不是人员少一些，别人会不会有想法？刘某：目前，只能先搭起个班子，以免引起思想混乱，待条件成熟时再逐步扩大。关于股金，先由班子成员大家筹集，待公司执照办下来再逐步还给大家。至于以后的股金如何确定以后再商量。大家均同意。刘某：成立a公司，咱们班子成员都不拿工资，不分红，也没有股份，待改制完成后，正式运营时再议。至于谁愿意参加入股到时咱们再商量。”在这次会议上，大家均提出个人出资困难，最终决定用A公司资金先注册，注册后资金再返还A公司账户。
2008年1月7日，A公司会计许某按照刘某的指示，从其保存的A公司公款中支取51万元，以刘某的名义出资30万元，陈某、王某、李某各出资7万元的名义存入a公司账户作为a公司注册资本。公司成立后，2008年10月至12月，许某将上述51万注册资金以刘某、陈某、王某、李某借款的名义取出后，存回其保管的A公司公款账户内。
问题：刘某、陈某、王某、李某的行为是否构成挪用公款罪？
观点一：刘某、陈某、王某、李某作为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，挪用A公司公款成立a公司，属于从事营利性活动，符合挪用公款罪的构成要件，应当以挪用公款罪追究刑事责任。
观点二：成立a公司是按照甲市政府的指示，经过A公司领导班子集体讨论决定的。该51万元款项自始至终从未脱离A公司的实际管理和控制，此款无论是在会计保管的A公司账户，还是在a公司账户，其根本性质仍然是A公司的资金，并没有归个人使用。所以，刘某、陈某、王某、李某不构成挪用公款罪。
评析意见
笔者同意第二种观点。
根据我国刑法的相关规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪。
根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），申报注册资本是为进行生产经营活动作准备，属于成立公司、企业进行营利活动的组成部分，因此，挪用公款归个人用于公司、企业注册资本验资证明的，应当认定为挪用公款进行营利活动。所以，我们可以认定的是，挪用A公司公款51万元用于成立a公司属于进行营利活动。
但是，本案中，以班子成员个人的名义、用A公司资金注册a公司这件事情是公司领导班子集体研究决定的。而且，根据A公司会议记录，虽然a公司是以刘某、陈某、王某、李某的名义设立的，但是该四人并不拥有a公司的股份，而且a公司完成注册后，注册资金要返还A公司。可以说，成立a公司是A公司为了贯彻甲市政府指示而做的具体工作。根据最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号），经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚。
所以，本案中，刘某、陈某、王某、李某挪用A公司公款51万元用于成立a公司不构成挪用公款罪。
相关知识点：
最高人民法院关于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）：“四、关于挪用公款罪
（一）单位决定将公款给个人使用行为的认定
经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，或者单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚。上述行为致使单位遭受重大损失，构成其他犯罪的，依照刑法的有关规定对责任人员定罪处罚。”
桂公网安备45072202000527号