实践中，有的国家工作人员以看似正常的市场交易行为掩盖非法牟利目的，在具体认定时，要透过现象看本质，剥离其“市场交易行为”的外衣，还原其最终获利系依赖公权力的本质。
有这样一起案例。甲为某市属国有独资公司A公司党委委员、副总经理。2019年2月，为适应业务拓展需要，A公司党委会经研究，决定在该市核心区租赁一处场地进行品牌宣传，并将租赁事项交由甲具体负责。甲按照要求在指定区域内很快物色到合适场所，经过市场调查后发现，符合要求的场所每月租金为5万元。2019年2月，他先以其妻兄乙的名义与业主李某签订租赁合同，约定每月租金5万元，租期5年。同月，甲让乙冒充业主与A公司签订租赁合同，约定租金每月9万元，租期5年。2022年5月，A公司接受市委巡察，甲担心转租赚取差价的事情败露，不敢继续收取租金差价，于是让乙告知李某，每月租金调整为9万元，李某未持异议，并开始按每月9万元的标准收取租金。2023年8月，甲被市纪委监委立案审查调查，A公司亦提前解除了租赁合同。经统计，甲从2019年2月到2022年4月，赚取租金差价共计156万元，2022年5月至2023年7月，涉及的公司多支付给业主李某的租金差价共计60万元。
对于甲行为的定性存在三种观点。第一种观点认为，甲利用职务便利，将自己租赁的场所转租给A公司以赚取差价，属于违反有关规定从事营利性活动，应当认定为违反廉洁纪律。第二种观点认为，甲在履职过程中，虚增交易环节，赚取租金差价156万元的行为，应认定为贪污罪。但甲因担心被查处而主动放弃继续收取租金差价，属于犯罪中止，且甲主动放弃后续的租金差价，主观上已不具有非法占有公款的目的，不宜将之后公司多支付给业主李某的60万元纳入甲的贪污数额，但可作为不当得利由A公司向李某追回。第三种观点认为，甲的行为构成贪污罪，犯罪数额为216万元。对于后续租金差价60万元仍应计入甲的贪污数额，并应向李某追回。本案中，笔者赞同第三种观点。理由如下：
首先，甲先租赁李某场所后转租给A公司并非正常的市场经济行为，而是处心积虑侵占公款行为。正常的房屋租赁应是平等民事主体之间合意的结果。根据《中华人民共和国民法典》第七百一十六条规定，承租人将租赁物转租给第三人应当经出租人同意；同时该法第五百条亦明确，当事人在订立合同过程中，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。很明显，甲的转租行为不但不符合上述法律要件，而且与履行公职产生严重的利益冲突。甲作为国有公司开拓业务租赁场地的负责人，在遵循市场规律的前提下，最大限度促进国有资产保值增值是其履职的应有义务。然而，甲经过市场调查后发现符合A公司要求的场所每月租金为5万元时，其不是积极地进行价格协商以最大限度节约公司经营成本，而是采取隐名租赁在前，大幅提高转租价格在后，利用自己负责该项事务的职务便利，虚增租赁环节侵占转租差价。甲的行为属于典型的在国有企业经营过程中，虚增交易环节，侵占中间利益的贪污行为，已经超出了一般民事侵权和廉洁纪律的规制范畴。
其次，甲因害怕被查处而将租金差价让渡给李某的行为不构成刑法上的犯罪中止。刑法第二十四条规定，犯罪中止是指行为人在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。根据刑法理论，犯罪中止可分为犯罪行为未实行终了的中止和犯罪行为已实行终了的中止。对于前者，在犯罪行为未实行终了，只要不继续实施就不会发生犯罪结果时，中止行为表现为放弃继续实施犯罪行为；而后者是在犯罪行为已经实行终了，不采取有效措施就会发生犯罪结果时，采取积极措施防止犯罪结果的发生。本案中，甲在负责A公司租赁场地的过程中，通过虚增交易环节的手段，持续非法占有租金差价的行为已经构成贪污罪，其犯罪行为属于已经实施终了，且已既遂，丧失了构成犯罪中止的前提条件。即便此时甲采取积极措施防止犯罪结果继续扩大，也仅是犯罪行为的停止，而不能评价为犯罪中止。实际上，甲为了隐瞒自己的贪污行为，不但未向A公司主动坦白租金差价这一事实，而且将错就错，在缺乏合理理由的前提下，将业主李某的实收金额从每月5万元直接提高到9万元，并未有效阻止公共财产损失这一犯罪结果的继续发生和扩大，显然不能认定为犯罪中止。
最后，甲看似自己放弃了对后续租金差价的占有，但并未形成主观上非法占有目的的中断，不影响对贪污罪的认定。我国刑法对贪污罪保护法益的界定，既包含职务行为的廉洁性，也包括公共财产的所有权。所以，以非法占有为目的是贪污罪应有的主观要素。所谓“非法”，既包括使行为人自己以非法占有为目的，也包括非法使第三者占有为目的。本案中，甲因担心自己的贪污行为败露，在A公司接受市委巡察后不敢继续将租金差价据为己有；同时，采取大幅提高李某租金收入的方式，避免其将实际的租金收入情况和盘托出。表面上看，甲虽然不再继续占有租金差价，似乎不再具有非法占有的目的，但实际上，甲是想通过将非法利益让渡给李某，以实现掩盖自己犯罪事实的目的。甲对租金差价或者说对租金差价所形成的财产性利益并未放弃，而是通过发掘其交换价值从直接占有变为了间接占有。所以，甲对租金差价的占有不仅及于自己实际占有的156万元，也包括虽为李某占有但实则为自己利益所计的60万元。综上所述，甲利用职务便利，通过虚增交易环节侵占公款的行为应当认定为贪污罪，贪污数额为216万元。（作者：胡波 单位：广东省广州市纪委监委）
