实践中，有的国有企业管理人员勾结亲友按照以往低价承租本单位已大幅升值的房屋，再转租牟利，对此要坚持主客观相一致原则和共同犯罪原理，认清其行为的违法犯罪本质，准确定性。有这样一起案例。甲为A国有公司党支部书记、总经理，A公司在当地经营一自有生活园区，其中配套若干商铺对外租赁。2010年，商人乙与A公司签订合同，以当时市场价每间6000元/月承租A公司园区3间商铺。2020年1月，乙发现A公司园区宿舍楼区域人流量大，同位置相关商铺租金已达上万元，A公司若在此改造出新商铺必然供不应求。乙与甲的妻子丙关系较好，遂告知丙该想法，并邀约丙一起合作承租商铺再转租赚钱，但需要丙说服甲提供新的商铺。丙将该情况转告甲，甲表示同意。后甲乙丙三人商定，由甲负责提供商铺，由乙负责出面申请承租，再转租赚取差价。2020年5月，甲推动A公司改造出10间商铺并对外招租，A公司相关部门经调研了解到新改造出的商铺租金市场价已达万余元，并向甲汇报。2020年6月，在乙申请承租后，甲以由乙承租放心可靠为由，要求相关部门参考惯例，按照“以往与乙签订租赁合同的价格”即每间6000元/月，交由乙承租全部10间新改造商铺。随后，甲乙丙三人约定，其中4间商铺转租收益归丙，基本租金由丙转给乙。因该10间商铺地理位置优越，意向客户较多，乙和丙随即就以每间12500元/月的价格全部转租给其他商户。经统计，2020年6月到2022年6月，丙赚取租金差价共计62.4万元，用于家庭开支；乙赚取租金差价共计93.6万元。
本案中，对于甲的行为定性存在三种观点。第一种观点认为，甲利用职务便利为乙提供10间商铺，乙将其中4间转租收益交给丙，属于向甲行贿，应当认定甲丙构成共同受贿，受贿金额为62.4万元。第二种观点认为，甲利用职务便利，推动A公司改造出商铺并对外出租，后交由乙和丙承租赚取转租差价，属于将本单位盈利业务交由自己亲友进行经营，构成为亲友非法牟利罪。第三种观点认为，甲乙丙三人共谋，以侵吞国有公司租金差价的方式侵占公共财物，构成共同贪污，犯罪数额为156万元。本案中，笔者赞同第三种观点，理由如下。
首先，本应归A公司的租金差价属于贪污罪中的“公共财物”。刑法第三百八十二条规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”本案中，根据市场行情，A公司新改造的商铺租金明显高于十年前，甲乙丙三人对此均知情，但甲利用职权安排乙以明显不合理的低价每间6000元/月承租新改造的商铺，随后乙丙以每间12500元/月的价格全部转租，甲乙丙合谋以低价承租高价转租的方式，获得10间商铺的转租差价，此部分差价属于A公司应得未得的租金，系“公共财物”。
其次，甲乙丙三人具有共同贪污的故意和行为。从主观方面看，乙明知A公司新改造商铺市场租金已达上万元，告知丙此情况并邀请其一起合作承租园区商铺再转租赚钱，并请其找甲提供商铺；甲与乙丙通谋，为了赚取转租差价，在明知新改造商铺租金市场价远高于2010年的情况下，仍要求参考“以往与乙签订租赁合同的价格”按照每间6000元/月交由乙承租全部商铺。从客观方面看，甲乙丙三人分工合作，由甲推动A公司提供10间商铺，并利用职权拍板决定低价向乙出租，乙出面承租，且三人商定其中4间商铺的转租差价由丙享有，即以4比6的比例确定了利益划分，属于三人对共同贪污公共财物的分赃，三人分工明确，共同参与到贪污行为中。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》相关规定，“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”因此，三人构成贪污罪共同犯罪。
最后，甲的行为不应认定为受贿罪和为亲友非法牟利罪。其一，贪污罪和受贿罪最显著的区别在于，贪污罪的本质是“监守自盗”，犯罪对象为“公款”，即公共财产；受贿罪的本质是“权钱交易”，犯罪对象通常为“私款”，即国家工作人员非法收受请托人的财物。本案中，甲乙丙三人共同侵占的是A公司的“公款”，虽然由乙出面承租10间商铺并将其中4间租金差价收益让渡给丙，但也并非向甲输送好处，而是三人之间进行的分赃行为。其二，实践中，认定为亲友非法牟利罪，要求亲友有实际的经营行为，但本案中，乙和丙承租商铺后仅转手后就能获得转租差价，不承担任何市场风险，没有实际经营行为，因此，甲不构成为亲友非法牟利罪。
综上所述，甲乙丙三人明知A公司新改造的商铺市场租赁价格远高于承租价格，主观上具有非法占有A公司应得租金的通谋，客观上三人共同实施了贪污行为，根据主客观相一致原则和共同犯罪原理，甲乙丙构成共同贪污，犯罪数额既包括丙转租4间商铺获得的62.4万元，也包括乙转租6间商铺获得的93.6万元，共156万元。（中国宝原投资有限公司纪委 李凤敏 黄志坚 张潍民）
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